ФРАНЧАЙЗИНГ

Правовое регулирование франчайзинга

В гражданском законодательстве договору франчайзинга соответствует договор коммерческой концессии, правила которой регламентируются гл. 54 ГК РФ.

Участниками договора франчайзинга могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Физические лица, не зарегистрированные в качестве предпринимателей, не могут принимать участия в таких договорах (п. 3 ст. 1027 ГК РФ).

Предмет договора франчайзинга - это возмездное предоставление в пользование комплекса исключительных прав, к которым относятся фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, охраняемая коммерческая информация и т.д. То есть в пользование передается комплекс исключительных прав, позволяющих идентифицировать товары или услуги как созданные определенным производителем.

Исходя из этого стороны договора называются правообладателем и пользователем. Правообладатель исключительные права предоставляет, пользователь эти права использует.

Встречаются также и другие обозначения сторон договора: "франчайзер" и "франчайзи". А для обозначения самого права пользования используется понятие "франшиза".

Смысл франчайзинга для правообладателя - это распространение торговой марки, а для пользователя - возможность войти в бизнес под узнаваемым покупателями обозначением. Кроме того, франчайзинг позволяет каждому из участников увеличить его доходы.

Так, по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие пред усмотренные договором объекты исключительных прав -товарный знак, знак обслуживания и т.д. (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Комментарий. Исключительное право на объекты интеллектуальной собственности (товарные знаки, фирменные обозначения, ноу-хау и другие охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации) позволяет правообладателю использовать эти объекты любым не противоречащим закону способом, одновременно запрещая их использование третьим лицам.

Неисключительные права позволяют их обладателю совершать в отношении объектов интеллектуальной собственности только те не запрещенные законом действия, которые разрешены ему обладателем исключительных прав.

С 1 января 2008 г. вступает в действие часть четвертая Гражданского кодекса РФ, посвященная правовому режиму и использованию в гражданских отношениях объектов интеллектуальной собственности, в том числе и тех, которые могут быть переданы в пользование по договору коммерческой концессии (ст. 1 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса..."; далее - Вводный закон). В частности, она предусматривает, что товарный знак - это обозначение, служащее для индивидуализации товаров, производимых организациями или предпринимателями, а знак обслуживания - обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых ими работ или оказываемых услуг.

Аналогичное определение можно найти и в действующем законодательстве (ст. 1 Закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров").

Под фирменным наименованием часть 4 ГК РФ (ст. 1473) подразумевает название организации, определенное в ее учредительных документах и включенное в Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГРЮЛ). Предоставлять право использования фирменного наименования другим лицам запрещается, в связи с чем упоминание об этом объекте с 1 января 2008 г. исключается и из ст. 1027 ГК РФ (п. 4 ст. 25 Вводного закона).

Коммерческое обозначение - средство индивидуализации торговых и промышленных предприятий, которое в учредительных документах не указывается. И с 1 января 2008 г. его можно будет передать в пользование только по договору коммерческой концессии. Например, ООО "Главпищеторг" владеет сетью ресторанов "Охотники на привале". ООО "Главпищеторг" - это фирменное наименование, зарегистрированное в ЕГРЮЛ, "Охотники на привале" - его коммерческое обозначение. Первое нельзя передать в пользование другим организациям, второе — можно.

При этом наименование юридического лица и принадлежащего ему коммерческого обозначения могут совпадать. В этом случае фирменное наименование будет отличаться от коммерческого обозначения указанием организационно-правовой формы правообладателя.

Упоминаемая в действующей редакции ст. 1027 ГК РФ охраняемая коммерческая информация соответствует предусмотренному частью четвертой ГК РФ секрету производства (ноу-хау), к которому относятся любые производственные, технические, экономические, организационные или другие сведения, имеющие коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Договором франчайзинга может быть предусмотрено право франчайзи, т.е. право пользователя разрешать другим лицам использовать полученные им исключительные права (п. 1 ст. 1029 ГК РФ). В этом случае между франчайзи и третьим лицом заключается договор субконцессии, условия которой должны быть согласованы с правообладателем.

Обратите внимание! При субконцессии дальнейшая передача исключительных прав не происходит, поскольку правом такой передачи обладает только правообладатель.

Таким образом, франчайзи передает третьему лицу, так называемому вторичному пользователю, уже неисключительные права на наименование или товарный знак.

Договоры франчайзинга подлежат обязательной государственной регистрации в налоговых органах. При этом регистрирует договор та налоговая инспекция, которая осуществила регистрацию правообладателя.

Кроме того, если по договору передается право использования объекта, охраняемого патентным законодательством, то договор необходимо зарегистрировать еще и в Роспатенте. К таким охраняемым объектам относятся, в частности, товарные знаки.

А поскольку в большинстве случаев франчайзинг подразумевает использование чужих товарных знаков, то можно сказать, что практически все договоры коммерческой концессии должны быть зарегистрированы и в налоговых органах, и в Роспатенте.

Напомним, что и сам товарный знак также должен быть зарегистрирован в этом ведомстве. То есть для передачи в пользование товарного знака франчайзеру сначала нужно зарегистрировать в Роспатенте исключительные права на товарный знак, а затем - договор франчайзинга, по которому эти права передаются. Порядок регистрации договоров утвержден приказами Минфина и Роспатента.

Регистрация договоров коммерческой концессии прямо предусмотрена п. 2 ст. 1028 ГК РФ, а также ст. 14 Закона РФ от 23.09.1992 N 3520-1.

Для регистрации договора коммерческой концессии согласно п. п. 6, 35 Правил регистрации договоров о передаче исключительного права..., утвержденных Приказом Роспатента от 29.04.2003 N 64, в Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) нужно представить:
- заявление о регистрации договора с указанием адреса для переписки;
- договор или заверенную выписку из договора, содержащую его существенные условия, в трех экземплярах;
- документ, подтверждающий уплату госпошлины;
- свидетельство на товарный знак.

По общему правилу документы должен представить правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Но сделать это может и пользователь. Госпошлина за регистрацию одного договора установлена в размере 1000 руб. (пп. 5 п. 1 ст. 333.33 НК РФ).

В Роспатенте документы могут проверять до двух месяцев.

Если никаких нарушений не будет найдено, то организации согласно п. п. 15, 18 вышеназванных Правил направят:
- уведомление о регистрации договора;
- экземпляр соответствующего договора с отметкой о его регистрации;
- свидетельство на товарный знак (или на другой объект интеллектуальной собственности) с внесенной записью о передаче исключительного права на него пользователю.

После этого договор можно зарегистрировать в налоговой инспекции. Для этого в соответствии с п. п. 1.2, 1.4, 2.1 Порядка регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии), утвержденного Приказом Минфина России от 12.08.2005 N 105н, необходимо представить:
- сопроводительное письмо, в котором должны содержаться сведения о сторонах договора, контактный телефон, а также указание на то, что регистрируется именно договор, а не изменения в него или его прекращение;
- выписку из ЕГРЮЛ (ЕГРИП - Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей), подтверждающую регистрацию сторон договора в качестве юридических лиц; - договор в трех экземплярах;
- документ об уплате государственной пошлины.

Зарегистрировать договор в налоговой инспекции может как правообладатель, так и пользователь. Регистрация осуществляется в срок не более пяти дней с момента представления всех необходимых документов.

Отметим также, что с 1 января 2008 г. все договоры коммерческой концессии под лежат регистрации только в Роспатенте (п. 5 ст. 25 Вводного закона).

Предположим, договор франчайзинга заключен и зарегистрирован. Какие обязанности возникают у его сторон? Заключая договор, франчайзи рассчитывает на приобретение доверия покупателей на новом для него рынке.

Но одного только "раскрученного" бренда для этого может оказаться недостаточно. Ведь покупатели будут оценивать качество товаров или обслуживания, надеясь на то, что они будут соответствовать привычному уровню. Для того чтобы франчайзи мог работать не хуже, чем владелец товарного знака или другие его пользователи, ему необходим опыт и практические рекомендации правообладателя.

Поэтому в обязанности правообладателя входит предоставление пользователю технической, коммерческой и иной документации, необходимой для осуществления переданных по договору прав. Это может быть информация, связанная с совершенно различными аспектами деятельности организации, — от методик управления и ведения учета до рецептов приготовления фирменных блюд.

Кроме того, правообладатель должен в течение всего срока действия договора франчайзинга консультировать пользователя и оказывать ему техническое содействие, помогать в обучении работников и контролировать качество продукции или услуг. Данные обязанности правообладателя изложены в ст. 1031 ГК РФ.

Вместе с тем правообладатель сам заинтересован в качестве производимых пользователем товаров и предоставляемых им услуг. Ведь если товары или услуги пользователя не оправдают надежд покупателей, то может ухудшиться их отношение к бренду в целом. А значит, уменьшатся продажи не только конкретного пользователя, но и остальных пользователей, и самого правообладателя.

Кроме того, правообладатель стремится к тому, чтобы все организации, работающие под его "вывеской", строили отношения с покупателями на одних и тех же условиях, поскольку это способствует увеличению степени их доверия.

Из этого следуют и обязанности франчайзи. Качество производимых им товаров или оказываемых услуг должно соответствовать тому уровню, который может предложить покупателям правообладатель. Пользователь должен обязательно применять коммерческое обозначение правообл адателя, соблюдать его инструкции и указания, в том числе касающ иеся оформления коммерческих помещений пользователя, например магазинов или кафе, а также оказывать покупателям дополнительные услуги, которые обычно предоставляет им правообладатель. Кроме того, в обязанности пользователя входит сохранение в тайне конфиденциальной информации, полученной от правообладателя, в том числе секретов его производства.

Обязанности пользователя отражены в ст. 1032 ГК РФ, согласно которой пользователь обязан:
- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом;
- обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем;
- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
- оказывать покупателям (заказчикам) все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
- не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию.

За право пользования исключительными правами франчайзи уплачивает франчайзеру вознаграждение. Это вознаграждение может быть как разовым, так и периодическим, а его размер может определяться как в фиксированной сумме, так и в процентах от выручки (ст. 1030 ГК РФ).

На практике чащ е всего при заключении договора франчайзи уплачивает фиксированную сумму вознаграждения - так называемый паушальный платеж. А затем в течение всего срока договора уплачивает роялти - периодические платежи. Периодичность этих платежей устанавливается договором, но, как правило, они производятся ежемесячно.

Практика показывает, что в начале деятельности по договору франчайзинга величина роялти может быть невелика - примерно 0,01% выручки, а затем, по мере роста продаж пользователя, она существенно увеличивается. Тем самым правообладатель дает пользователю возможность "раскрутиться", потому что начало нового бизнеса даже под известной маркой всегда сопряжено со значительными расходами.